債務不履行訴訟

侵權行為與債務不履行

文 / 林志六律師

要依循法律途徑請求他人賠償自己的損失，必須自己在法律上擁有一定的權利才可以，這種可以憑藉來對他人主張的法律上權利稱為

基礎，在訴訟程序上又稱為

。

醫療訴訟可以主張的請求權基礎（訴訟標的）有兩種：「

賠償[/wiki]請求權」（民法184條以下）及「債務不履行損害賠償請求權」（主要為民法227條）。目前通說採請求權競合說，訴訟上可以同時主張之。

依照傳統

分配的理論，原告（患者方面）根據侵權行為損害賠償請求權請求賠償時，必須負責證明醫師在醫療過程中的某行為具有

，同時也要證明這個過失行為和損害間具有

。然而因為患者方面通常欠缺醫學專業知識，對於醫療過程更是茫然，要負責舉證有實際上困難。有鑑於此，日本實務運作上，從昭和40年代（約1965年）開始盛行主張債務不履行損害賠償請求權。時至今日，日本的醫療事故訴訟中，原告大多主張被告（醫師或醫療機構）應同時負擔兩種責任，以增加勝訴之機會。但反觀我國醫療判決中，債務不履行的主張卻極為少見，絕大部份的訴訟標的仍然只有侵權行為損害賠償請求權。為什麼會有這種現象呢？

法律條文頗為抽象，運用上為求精確，通常會將條文依據法學理論分割成多項要件，並就各項要件分配證明之責任，分由原被告雙方來承擔，負有舉證責任之人必須就其被分配之要件逐項證明，最後才由法官判斷法律上的權利存在或不存在。例如民法第184條第一項前段的侵權行為損害賠償請求權的規定，就可分為五項要件：
1.行為人有

或過失
2.有加害行為存在
3.該行為具有不法性
4.被害人有損害發生
5.加害行為和損害間具有因果關係

必須這五項要件的存在均獲得證明，原告的請求才會得到承認。在涉及專業知識的醫療訴訟中，這五項要件裏，以「故意過失」和「因果關係」二者最難證明，往往成為訴訟勝負的關鍵。正因為主張侵權行為損害賠償請求權有這樣的困難，債務不履行損害賠償請求權的規定才逐漸受到重視，因為主張債務不履行不必證明「故意過失」和「因果關係」。根據契約法的理論，主張債務不履行請求損害賠償，必須符合三項要件：
1.債務人有給付義務（須證明契約有效成立）
2.債務人未依債務之本旨而為給付
3.債務人有「可歸責事由」（故意或過失）

原告（債權人）只要證明1.2.兩項要件存在即可，而不必證明要件3.之可歸責事由，也就是不必證明債務人是否有故意或過失。這樣的規定，相較於侵權行為法的規定，從表面看，對於債權人（原告即患者方面）自是有利。然而，果真如此，為何我國醫療訴訟少見類此的主張，而少數曾主張債務不履行者更絕少因而獲致勝訴判決，原因何在？依本文淺見，可能原因有二：

第一、技術上太困難。依照契約法舉證責任分配的原則，債務人雖然不負證明債務人有何可歸責事由（故意或過失）的責任，但是因為醫療契約的特殊性，要件2.（債務人未依債之本旨而為給付）的證明亦涉及高度的醫療專業知識，證明難度不下於「過失」和「因果關係」。士林地院80年度重訴字第48號判決中，患者因腰椎部脊髓腔室管膜瘤症於台北榮總手術後繼續接受鈷60放射治療，因放射治療的後遺症蜘蛛膜炎導致兩側下肢麻痺，因而主張醫院應負債務不履行之損害賠償責任。法院認為「按民法上之債務不履行係以『給付義務』、『歸責事由』及『未依債之本旨而為給付』為要件，債權人以債務不履行請求債務人給付損害賠償，固不須先行證明歸責事由之存在，惟對於債務人給付損害賠償之不良履行仍負舉證責任。」「本件原告主張被告債務不履行，雖據其提出之榮總診斷證明書及美國神經外科醫師、教授之意見書為憑，惟其內容並未否定照射鈷六十之必要，且查該美國神經外科教授及醫師之意見僅係個人見解，其證據力顯有不足，尚難據為被告履行債務有過失之認定」「又經本院囑託台灣大學醫學院附設醫院鑑定結果…被告所做鈷六十照射70ＧＹ劑量之行為係為救治原告生命醫療上所必要，縱因而產生蜘蛛膜炎之後遺症，亦係根治療法之必然而不可避免之結果，尚難為醫療行為之不良履行，從而原告依債務不履行請求被告賠償其所受損害為無理由，應予駁回」。

醫療訴訟中，要證明「債務人給付義務之不良履行」必須證明兩項要件：
1.醫師在正常情況下所應執行的醫療行為，
2.醫師實際上所施行的醫療行為並非其原應執行的醫療行為。

要證明這兩點必須先對醫療的各個細節均有詳細認識始有可能，這中間涉及高度醫療知識，並非一般人所能具備。加上醫療契約性質上屬於「手段債務」，並非「結果債務」，不能僅以不良結果之發生就認為債務不履行，而必須就各個醫療行為的執行過程，分析檢討是否均符合各別應有之醫學上專業規範或準則，這種分析檢討須以豐富的專業知識為基礎，難度和證明過失相近，無怪乎日本學者中亦有認為「病人依據契約不履行規定主張醫師有

者，仍應由病人就醫師有欠缺注意，以致有不完全給付之事實負舉證責任，與侵權行為應就被告之過失負舉證責任，並無不同」的見解（參閱曾隆興「現代損害賠償法論五版」第428頁）。本文認為這或許是我國醫療訴訟極少見到主張債務不履行，而且即使主張之也很難獲得勝訴的第一個主因，因為醫療債務的內容若非具備醫療專業知識將很難作具體完整的說明。然而同樣的困難也發生在日本訴訟實務上，為何日本卻似乎不受影響呢？本文認為原因可能在於下述的第二點因素－缺乏誘因。

阻礙我國醫療訴訟同時主張債務不履行損害賠償請求權的第二個原因是可得賠償的範圍太小的問題。日本實務上透過對於日本民法第415條「損害」的擴大解釋，承認債務不履行也可以請求精神上損害賠償（莇立明.中井美雄 醫療過誤法 第186頁），而我國並無類似判例見解。目前主張債務不履行並不能請求慰撫金。如前所述，日本的醫療訴訟要主張債務不履行的契約責任，和我國情形一樣，也面臨債務內容難以說明的困境，但是日本學說卻針對此困境，不斷的從醫療契約的債務內容中發展出新的理論，並提出各式各樣的學說，例如「真誠醫療的義務」、「提供最佳醫療的義務」、「醫師的鑽研義務」等，以具體描述醫師在醫療契約上的義務。其實這些義務性質上均屬附隨義務，並非醫療契約上的主給付義務，違反時與患者之損害間未必具有因果關係，常不能據以請求財產上損害賠償。但是正由於主給付義務之難以說明，這些附隨義務乃逐漸受到重視，並配合得請求精神上賠償的規定，提供患者更寬廣的請求途徑，也因而引導訴訟實務傾向同時主張二項請求權。反觀我國則因無相類似規定，導致該債務不履行的請求權乏人問津，學說理論亦不熱絡。

但是債務不履行損害賠償請求權的規定雖然因為前二因素而未受重視，但亦非一無是處。該請求權規定具有一項最大優點，就是

極長（十五年），不容易罹於時效。醫療事故如果病情複雜往往疑點甚多，常須經多次鑑定，患者方面若是先採刑事

，希望在起訴後再提起附帶民事訴訟時，常有可能稍一不慎就超過侵權行為損害賠償請求權的兩年時效，而失去權利（參閱另眼新聞第69期112頁以下）。這時候則可以用債務不履行損害賠償請求權作為訴訟標的以為補救，而不必顧慮時效問題。其實，這也是目前這項請求權在實務上會被運用的常見原因。

不過，民法債篇中有關契約責任的賠償範圍已作修正，就

受侵害可以請求慰撫金（民法227-1條）。但相關規定須自民國89年5月5日以後才有適用。因此，實際影響尚有待觀察。